Primera columna
Los medios pueden tomar lo que quieran de estos escritos, todo lo que se pide es que indiquen de que autor se trata y de donde tomaron la información.
Una
propuesta de un defensor público y abogado litigante de confianza en lo penal
con sede en Ibagué, sobre la reforma a la justicia en Colombia, esto por
entregas. Se trata de un punto dUna
propuesta de un defensor público y abogado litigante e vista personal que no compromete a La Defensoría del Pueblo y tampoco al Colegio de Defensores Públicos Federados.
Cesar Tulio Laserna Ruiz
Cc nro 70059218 de Medellín
T P nor 29036 del C S de la J
lasernar@yahoo.es
Oficina calle 5 nro 3-50 La Pola Ibagué Tolima
3005717183
Primera
entrega
1
Para
llegar a las altas cortes se debería implementar un concurso de méritos rodeado
de garantías y para periodos fijos de 8 años. Eso sí respetando la edad
de retiro forzoso. Los concursos, la elaboración del examen, la
organización de la presentación y calificación deben están en cabeza de
las facultades de derecho de todo el país. Universidades públicas y
privadas. El nombramiento se hace por la respectiva corte respetando el
orden de clasificación. El asunto estará regulado por las organizaciones que se
den las mismas universidades entre sí. Sin injerencia del Ministerio de
educación o de Justicia. A las cortes se llega después de llenar altos
requisitos académicos y de experiencia.
Desde
luego las cortes no deberían tener nada que ver con elección de altos
funcionarios del Estado. Su independencia con la política y con los políticos
debe de ser total.
Sustento:
(La
idea es que estos altos funcionarios, que tienen que ver con el sistema
judicial, sean elegidos por concurso de méritos y que tengan un periodo fijo.
Periodos que no deben de coincidir con las elecciones del Presidente y de los
miembros del Congreso. Con esto se busca impedir que sean los políticos los que
dispongan sobre el particular y todo lo que eso significa. Que las
determinaciones de cierre sean lo más justas posibles. Concretamente se busca
que los mejores lleguen a estos cargos y que por lo tanto el sistema funcione
adecuadamente. Para el efecto se adelantarán las modificaciones que sean
necesarias a nivel constitucional y legal).
2
El
Fiscal, el Contralor y el Procurador General de la Nación, deberían ser
escogidos por los que integran las respectivas entidades de entre uno de sus
miembros, con una reglamentación muy detallada y democrática. Eso sí de
personas que estén activas y que llenen los requisitos que señala la actual
constitución. Para un periodo de 6 años que no tenga nada que ver con el del
Presidente de la República y los congresistas de turno. Respetando la edad de
retiro forzoso.
Sustento:
(Estos
funcionarios no deben tener nada que ver con los políticos, ni con los altos
funcionarios del Estado y tampoco con los Magistrados de las altas Cortes. Esto
da total independía, eso es fundamental para la imparcialidad y para el buen
funcionamiento del sistema penal acusatorio. A esos cargos llegarían personas
muy experimentadas y capaces que conocen la entidad y a los que la integran.
Para el efecto se adelantaron las gestiones constitucionales y legales que sean
necesarias).
3
La
casación no debe de ser lo que es hoy, la demanda eso sí debe ser presentada
por un abogado especialista en derecho penal, con la certificación de haber
hecho un diplomado reconocido por el Ministerio de educación nacional
sobre casación, con demostrar esto se tiene que admitir, entrar a discutir y
decidir de fondo. Con el cuento del formalismo se quedan muchas cosas en el
tintero. No importa el nombre del abogado, su apellido, el lugar de origen, el
nivel económico y si es amigo o no de los Magistrados. El abogado con las
características indicadas debe ser atendido y eso desde luego dentro del
lineamiento elemental de una demanda.
(Se
debe implementar una catedra de casación en los dos últimos años de
derecho, la organización de diplomados certificados, que en las barras de
abogados se hable del asunto y que se organicen seminarios por todo el país a
bajo costo.
(Efectivamente
la casación debe de seguir siendo algo muy distinto a la tercera instancia, con
todo el formalismo no debe de impedir que errores monumentales se queden en el
olvido y se aplique la injusticia).
Las
causales se mantienen, todo lo que debe de decir en la norma, es que: la demanda si es presentada por un
abogado especializado en derecho penal, que cuente con por lo menos un
diplomado sobre casación reconocido por el ministerio de educación, debe de ser
admitida, estudiada y resuelta a fondo. Siempre en el entendido que no se trata
de una tercer instancia. La demanda debe de ser como es obvio presentada como
es debido elementalmente hablando.
Se le
debería de poner un límite a la mora al resolver un caso que este ante la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal:
Si se
requieren más Magistrados Auxiliares, pues hay que crear esas plazas, si estos
requieren más apoyo logístico y humano, hay que dárselos. Después de esto los
términos deben de ser perentorios y con sanciones de por medio.
Los
términos serían los siguientes: 30 días hábiles para admitir la demanda, dentro
de los seis meses siguientes se debe realizar la audiencia de sustentación de
la demanda, dentro de los seis meses siguientes a la audiencia en comento tiene
que estar resuelto el asunto. Las sanciones serian la destitución del
magistrado auxiliar responsable del proyecto a la segunda demora y si esto se
repite por cinco veces, se podrá llegar a la perdida de la investidura
del Magistrado titular. Los primeros a sabiendas que son de libre nombramiento
y remoción. El segundo después del proceso disciplinario correspondiente.
(Esto
de la casación con sus formalismos y con la mora son aspectos que impiden que
el sistema penal acusatoria esté marchando sobre ruedas. Los términos actuales
no se están respetando. Estos de deben ampliar pero con sanciones de por medio.).
4
Las
apelaciones no pueden seguir como están, las Salas de los tribunales superiores
se están demorando demasiado para dictar el fallo de segunda instancia, si es
necesario se deben nombrar más magistrados titulares, mas magistrados
auxiliares y a estos más empleados bajo su mando. Las salas no se pueden
demorar más de tres meses en resolver un recurso con preso y seis meses sin
preso. En caso dado, ya con la nómina reforzada, si la cosa sigue, el auxiliar
sale a la segunda demora y a la quinta sale el magistrado titular. Los primeros
dado que son de libre nombramiento y remoción. El segundo previo el trámite de
ley.
(Las demoras y la
falta de sanción por las mismas tienen que ver con el funcionamiento inadecuado
del sistema penal acusatorio. Los nuevos términos son amplios pero bajo sanción
en el caso de que no sean atendidos).
5
Se
debería dar la nivelación salarial, no tiene presentación que entre un
magistrado de tribunal y un juez de circuito la diferencia en este sentido sea
tan grande. Entre un magistrado de tribunal y un juez municipal es enorme la
diferencia y eso no es justo. Esto incluye a los jueces y a los fiscales. Esto
desmotiva, propicia la corrupción y la mediocridad. De contera la
nivelación lleva a que los mejores abogados aspiren a los cargos de la rama y
eso va en favor del sistema. Con esto se logra evitar de contera en un
porcentaje alto la corrupción y que mejore la prestación del sistema en general
Eso
sí, no debería ganar lo mismo un juez y/o fiscal de provincia que un juez o fiscal
que trabaja en una de las grandes ciudades de Colombia. Eso es de
equidad y de puro sentido común. La vida en Bogotá es distinta a la del resto
del país. La vida en las 6 ciudades más grandes después de Bogotá no es igual a
la de Bogotá por un lado y tampoco a la de las otras ciudades intermedias que
les siguen en población. La vida en un pueblo no es lo mismo que la vida en las
ciudades intermedias. Un juez de Villahermosa Tolima, un pueblo que quiero
mucho, debe ganar bien, tal cual ocurre hoy, pero este no puede ganar lo mismo
que un juez penal municipal de Ibagué, el cual debe ganar más que lo que hoy se
le paga, pero el juez de Ibagué no pude ganar lo mismo que un juez de Medellín,
este último debe de ganar más. El Juez penal Municipal de Bogotá debe de ganar
más que el de Medellín.
La
nivelación en comento debería incluir a los defensores públicos, los que en
este momento somos la cenicienta del sistema. No tiene sentido que un defensor
público que tiene una carga de trabajo enorme, gane mucho menos que un Juez
Penal Municipal. Cuando la mayoría tiene que actuar ante estos, ante los Jueces
de Circuito, El Tribunal y algunos ante la Corte Suprema de Justicia. Eso sí,
un defensor que vive en Bogotá debe de ganar más que el que trabaja en Medellín
y mucho más que el que trabajo en otra ciudad de las ya indicadas. Un defensor
que trabaje ante la Corte Suprema de Justicia no puede ganar lo mismo que el
que trabaja ente un juez penal municipal de una ciudad pequeña. Eso es obvio.
6
Los
fiscales necesitan un cuerpo de apoyo mínimo: dos auxiliares de primer nivel,
uno para que lo apoye en las audiencias y otro para que atienda la oficina
mientras está en audiencias. Este último con el apoyo de un empleado de menor
categoría.
Un
fiscal que tiene que hacerle frente a un grupo de abogados superior a tres,
debe de contar con un fiscal de apoyo de mesa, adicional al ya indicado
auxiliar. No tiene presentación que un fiscal tenga muchos casos y tenga que
afrontar procesos sin apoyo de ninguna clase. Esto va en cuento de la salud del
fiscal y de su rendimiento.
No se
puede dejar de lado que fui durante muchos años fiscal seccional de provincia y
por lo tanto entiendo del tema.
7
Se
debe e implementar un sistema como el que ya funciona en Antioquia, por lo menos
en Medellín, el cual no conozco en sus detalles, que al parecer permite en un
grado alto de posibilidad que las audiencias no se crucen, de esta forma se
evita en parte la pérdida de tiempo y lo que todos conocemos como los
aplazamientos. En Bogotá hay un sistema también interesante. Se debe buscar que
se aplique en lo posible en el resto del país una de estas dos fórmulas o una
combinación de ellas. Las audiencias se deben de iniciar a la hora que se
señala, todos los operadores deben de estar ese día y a esa hora en lo posible.
Se requieren más salas, mejor los equipos y darles mantenimiento permanente.
Todas las salas deben de contar con cámaras. Esto último sirve para que quede
documentado lo que pasó y de esa forma poder tenerlo en cuenta para todos los
efectos. Eso da transparencia y nos exige mucho más a todos.
8
La
tutela se debe de mantener en todas y cada una de sus partes. Eso sí teniendo
en cuenta los pronunciamientos de las altas cortes y especialmente lo que sobre
el tema viene diciendo La Corte Constitucional. Contra sentencias y contra
otros pronunciamientos el punto esta decantado. Lo que si se debe de
implementar es un programa de divulgación sobre los límites de la tutela:
universidades, medios de comunicación social, conferencias masivas dadas por
tratadistas y por abogados en general.
9
Las
relatorias de las cortes y de los tribunales superiores
del país deben ser dotadas de tecnológica de
punta y con un equipo humano completo, que les permita mantener al día a
los funcionarios judiciales, fiscales, abogados, estudiantes de derecho y
público en general. Esto sirve para unificar criterios y para que las cosas
se resuelvan más fácilmente. No tiene sentido que los
funcionarios que dicten sentencia demoren la entrega de las mismas. No tiene
sentido que los relatores tengan múltiples funciones con muy
poca tecnología y casi ningún apoyo de un equipo
humano. No tiene sentido que las relatorias estén llenas de
expedientes y libros viejos en pleno siglo XXI. Todos los operadores
tienen que estar obligados, bajo sanción efectiva, a enviar la información que
tengan a su disposición al relator y eso en forma oportuna.
Sustento
(Esto
lleva a que el sistema penal acusatoria funcione y todo el mundo sepa que es lo
que se está decidiendo día a día. Esto evita solicitudes que ya se sabe van a
ser negadas y por lo tanto todos aprendemos. En todo caso de hacer una
solicitud se debe de tener en cuenta lo que ya se viene diciendo sobre el tema,
para que se haga un planteamiento acorde con eso y/o por lo tanto llevando
ideas o enfoques nuevos).
10
Los
centros de servicio del sistema penal acusatorio deben estar mejor dotados en
su tecnología y equipo humano. La idea es se señalen fechas
y horas para las audiencias con un control adecuado y concordaste.
Para que el público especializado, los medios y el público en general
puedan tener los registros de las audiencias en forma rápida. Lo anterior para
que el sistema funcione en cuanto al cumplimiento de las audiencias sin pérdida
de tiempo y sin aplazamientos inoportunos. Del otro lado para que todo el mundo
esté al tanto de lo que se está decidiendo a diario en todo el país. Para que
todos nos capacitemos y aprendamos. Debe de ser atendida una solicitud de un
registro en forma oportuna y fácil. Hoy por hoy es un problema lograr
un registro. Salvo contadas y honrosas excepciones. No tiene
sentido que los centros se servicio sean lentos, con algunos empleados no muy
capacitados y que por lo tanto sean lentos en sus trabajos. El centro de
servicios se está llenando de papeles como si estuviéramos bajo la ley 600 de
2000 que era un desastre. Se debe sistematizar y aplicar la tecnología de punta
para los archivos virtuales.
Sustento
(Lo
importante es que ninguna dependencia, sea la que sea y que tiene que ver
con el sistema acusatorio esté floja. Todo tiene funcionar como un reloj
suizo).
12
Los
lugares destinados a recibir los capturados, mientras pasan de la fiscalía a
los juzgados de garantías, llamados permanentes, deben ser adecuados a la
condición humana de los que ingresan al mismo: luz, agua, baterías sanitarias,
alojamiento y alimentación mínima. En Ibagué la situación es lamentable, las
personas llegan a los juzgados sin bañarse, con poco sueño y sin haber tomado
un tinto. Salvo lo que los propios familiares y amigos hagan en ese sentido.
Desde luego que los policías que están a cargo hacen lo que pueden y de su
propio peculio. El sistema, la víctima y la sociedad en general tienen derecho
a que estas personas sean capturadas y llevadas ante los juzgados. Pero estas
personas tienen derecho a un trato humano mínimo. Todo esto forma parte del
andamiaje del sistema penal acusatorio y por lo tanto debe de ser considerado.
13
En lo
que tiene que ver con la ley 906 de 2004 hay que decir lo siguiente:
Se
hace necesario que las normas se cumplan en todas sus partes, muchas de ellas
no se aplican. Que se atienda lo que se viene diciendo en las providencias de
las altas cortes y tribunales del país. Hay muchos temas que se deben de
retomar y aplicar. Estos están destacados en los libros, en las providencias de
algunos jueces y estudiadas en las universidades.
Desde
luego hay cosas que se debe de modificar para que se cumplan y que ya han sido
decantadas por las altas cortes. Por eso propongo algunas modificaciones a la
ley 906 de 2004:
El
primer artículo del c de p penal debe de tener la siguiente precisión:
“Dignidad
humana. Todo el que tenga que
ver de cualquier manera con la acción penal, debe de ser tratado con el respeto
debido a su condición humana y esto por todo el que de alguna manera tenga que ver
con el asunto. Antes, en y después del proceso propiamente dicho. Autoridades y
particulares. La consecuencia en caso dado es que el procedimiento no se
convalide.”.
Sustento:
(La
idea es que a la dignidad humana se le dé un alcance como el que indica la
constitución, los tratados internacionales y desde luego la jurisprudencia de
la altas cortes. Con mucha frecuencia los jueces de garantías dicen que el mal
trato de los particulares al capturar no tiene como consecuencia la ilegalidad
de la captura y que todo lo que queda por hacer es que el capturado denuncie al
particular. Cuando la verdad es que el artículo 1, 4 y 6 de la constitución son
claros al respecto. El artículo 27 del c de p penal igualmente es claro sobre
lo que debe de tener en cuenta un juez de garantías. La jurisprudencia es clara
al respecto. Los tratados internacionales hablan del comportamiento del
particular cuando captura. Al ciudadano se le debe de indicar que si bien debe
de ser solidario y que debe actuar contra el delincuente, igualmente se debe de
indicar que tiene un límite en su actuación. Sin revancha y sin exagerar. De lo
contrario estaríamos en la ley de la selva).
El
artículo quinto
“Imparcialidad.
En ejercicio de las funciones de control de garantías, preclusión y juzgamiento,
los jueces se orientaran por el imperativo de establecer con objetividad la
verdad y la justicia. Lo anterior limitándose a lo que las partes le
pongan de presentes y le soliciten. El
juez de conocimiento no puede conocer la carpeta del fiscal, de la víctima y
menos la de la defensa hasta cuando se inicie el juicios. El Juez de
conocimiento no puede decretar pruebas y no puede hacer preguntas de ninguna
clase. El juez de garantías si debe conocer las carpetas de todas las partes,
si puede decretar pruebas de oficio y si puede interrogar.
Sustento:
(Un
juez no puede buscar la verdad y la justicia sea como sea, solamente se puede
moverse dentro de lo que la fiscalía, la víctima y la defensa le pongan de
presenten incluyendo la solicitud correspondiente. Cualquier injerencia lleva a
que el juez tenga una idea propia y desnivele las cargas. No debe de hacer preguntas
complementarias. Lo suyo es escuchar y
decidir.
(La
doctrina nacional e internacional se ocupa del tema. Igual ocurre con la jurisprudencia.
Pero es mejor decirlo y en forma clara en la norma en comento. Hay que ir más
allá de lo que viene diciendo la jurisprudencia
Eso si
el juez de garantías desde luego que debe de tener las facultades aludidas y
eso dado su papel).
El
artículo 7
“Presunción
de inocencia e in dubio pro reo. Toda persona se presume inocente y debe ser
tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre
su responsabilidad.
“En
consecuencia, corresponde al órgano de persecución penal la carga de la prueba
acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a
favor del procesado. Lo
anterior no libera a la defensa de su obligación de presentar pruebas a su
favor que sustenten su punto de vista.
“En
ningún caso podrá invertirse la carga probatoria.
“Para
proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la
responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda.
“Al
imponer medida de aseguramiento, cualquiera que esta sea, se requiere contar
por lo menos con un indicio grave de responsabilidad. Sin que eso signifique el
ciudadano vinculado al proceso pierda el derecho a la presunción de inocencia y
por supuesto sin que el Estado quede relevado de probar la responsabilidad de
este al momento de condenarlo. Se habla de una responsabilidad para imponer una
medida y nada más que eso. La fiscalía tiene que solicitar y sustentar que
tiene un cariz de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
Sustento:
(En
esta norma se está diciendo que al momento de imponer medida se debe de tener
en cuenta una responsabilidad mínima que permita limitar la libertad de una
persona. Esto no lo han entendido los jueces, los fiscales y los abogados
defensores. Con todo está en los tratados internacionales, en la jurisprudencia
y en buena parte de lo que dicen los tratadista).
(Se
agrega algo que todos sabemos y que ya está definido. Eso si no está en una
norma. Me refiero a la prueba pro activa por parte de la defensa).
El
articulo 8
En
defensa. En desarrollo de la actuación penal, desde
cuando la persona se entere que en su contra se adelanta una investigación y/o
desde cuando se le capture, tiene
derecho, en plena igualdad del órgano de persecución penal, en lo que aplica
a…….
En el
ordinal j se agrega algo.
“J) Solicitar,
conocer, controvertir los
elementos de prueba presentadas antes del juicio y desde luego hacer lo propio
respecto de las pruebas propiamente dichas presentadas en el juicio”.
Sustento:
(Queda
de esta manera claro que la persona involucrada en un problema penal, tiene
todos los derechos a su defensa desde cuando se entere que lo están
investigando y sobre todo desde la captura. Esto está claro hoy, pero es mejor
que quede en la norma. Al legalizar la captura, al imputar y sobre todo al imponer
medida privativa de la libertad, si se puede y se debe hacer ejercicio de este
derecho en todo lo que eso significa).
(De
esta forma se incluye lo que ya tiene definido la Corte Constitucional y los
tratadistas. Se les da así una directiva a todos los jueces de garantías del
país, algunos de los cuales no han podido entender su rol).
Artículos
15. Contradicción:
Las
partes tendrán derecho a conocer y controvertir las pruebas, así como a
intervenir en su formación, tanto las que sean producidas o incorporadas en el
juicio oral y desde luego en el incidente de reparación integral. Esto desde
luego incluye las pruebas anticipadas. Lo
que tiene que ver con los elementos materiales de prueba utilizados al
legalizar la captura, hacer la imputación e imponer la medida de aseguramiento,
igualmente serán objeto de controversia por la defensa y por la víctima.
Para
garantizar plenamente este derecho, en el caso de formular acusación, la
fiscalía general de la nación deberá suministrar todos los elementos probatorios
e informes de que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al
procesado.
La
fiscalía al centro de servicios del sistema penal acusatorio solamente le
entregará copia del escrito de acusación, el mismo dirigido a la defensa y a la
víctima. Esto en su calidad de intermediario garante y sin conservar copia del
mismo en sus archivos. El juez no tiene por qué conocer el escrito de acusación
antes de la formulación de la acusación propiamente dicha. En todo caso el
centro de servicios y el juez no tienen por qué conocer y disponer de los
anexos del escrito de acusación. El juez no puede conocer los anexos, solamente
entra en contacto con estos cuando se le presenten en la audiencia de juicio
oral. También conoce de los anexos cuando se le pida preclusión, la
persona se allane o preacuerde.
Siempre
que un juez conozca de los elementos materiales de prueba, por el motivo que
sea, no puede continuar con el caso en el evento de que la solicitud que lo
llevó a dicho conocimiento no prospere.
Artículo
15 a .El fiscal les entregará a la defensa y a la víctima, en forma completa y
gratuita los elementos ya indicados en apartes anteriores. Esto una vez la
defensa y la víctima le pongan de presente copia del escrito de acusación que
ya tengan en su poder, el mismo que debió ser entregado por el centro de
servicios.
Para
que la gestión quede completo se requiere que la defensa y la victima
tengan en su poder el escrito de acusación con sus anexos completos.
(No
puede ser que la fiscalía no entregue los anexos en forma gratuita, completos,
bien fotocopiados a la defensa y a la víctima. De esa forma la fiscalía pude
demostrar que esto se hizo bien y las partes quedan enteradas. Todo el mundo a
derecho).
Artículo
15 b:
La
fiscalía investigará lo favorable y lo desfavorable a los intereses del
acusado. Aplicando los principios rectores lealtad y el de objetividad.
Lo anterior sin olvidar que su interés fundamental es tener con que acusar y
solicitar la condena. La defensa tiene la obligación de actuar buscando demostrar
su punto de vista y eso si siempre teniendo a su favor el in dubio pro reo.
(Esto
de investigar lo favorable y lo desfavorable es una tesis del actual Fiscal
General de la Nación, la misma que presente en su libro de abril de 2013. En
eso el señor Fiscal tiene toda la razón. Solamente que esto debe quedar en una
norma)
Artículo
18:
Publicidad
Las
audiencias serán públicas y celebradas en salas de audiencias. El juez tendrá
que dejar constancia de que no hay salas disponibles y las partes podrán dejar
constancia que si las hay. El juez podrá ser denunciado ante el c s de la j en
el evento de hacer las audiencias en su oficina con todo y que este demostrado
que si hay salas para el efecto. La secretaria del centro de servicios deberá
dar la certificación que solicite el juez o las partes, respecto de si
hay o no salas de audiencias disponible y eso en forma inmediata.
(Se
trata de un principio rector y no de un capricho del funcionario y tiene
sustento en la constitución política. Esto permite la claridad, la protección
de las partes y dificulta la corrupción)
En
caso dado que la audiencia se realice en la oficina del juez o en otro lugar
acondicionado para el efecto, se debe de permitir en lo posible la presencia de
los medios, de los abogados, de los estudiantes de derecho y del público en
general. Así sea en forma mínima.
Artículo
22:
Restablecimiento
de los derechos.
Se
debe agregar:
Los
jueces de garantías deberán tramitar cualquier solicitud en este sentido y eso
al momento de atender las audiencias concentradas. Esto puede ser atendido en
una audiencia especial posterior a las audiencias eludidas. En caso de pago de los perjuicios por parte
del por imputar o el imputado, se deberá tener en cuenta esto para lo que tiene
que ver con la aplicación del artículo 269.
El
actual articulo 26 debe quedar como 27 y viceversa. Por técnica, para que no
quede duda que los moduladores de la actividad procesal son un principio rector
como los anteriores.
En el artículo 27 se debe
de indicar que hay normas ubicadas más adelante, las mismas que igual son
principios rectores. Concretamente el 295 y el 296.
Artículo
37
El
inciso tercero debe de quedar definido de la siguiente manera:
“La
investigación de oficio no impide aplicar, cuando la decisión se considere
necesaria, los efectos propios de la querella para beneficio y reparación integral
de la víctima del injusto. En
los delitos de violencia intra familiar es posible acudir a la reparación
integral de la víctima del injusto y por lo tanto aplicar el principio de
oportunidad si la fiscalía lo considera posible.
(Esto
viene siendo aplicado por algunos juzgados de garantías y de conocimiento, lo
que se quiere es que quede establecido en la norma. El p de oportunidad
tiene controles propios, queda bajo la consideración de un fiscal y de un
juez de garantías. Los cuales miraran que tanto riesgo se da para la víctima.
Esto última no aceptando lo que ella misma pide. Esos controles son suficientes
para tratar de evitar una tragedia).
Artículo
66
Titularidad
y obligatoriedad. El Estado, por intermedio de la fiscalía general de la
nación, está obligado a ejercer la acción penal y a realizar la investigación
de los hechos que revistan las características de un delito. Esto significa que tengan un cariz
de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad mínimos. Esto de oficio o que
lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o
cualquier otro medio, salvo las excepciones contempladas en la Constitución
Política y en este Código.
El
inciso segundo de este artículo sigue igual.
Artículo
87:
Destrucción
del objeto material del delito. En la actuaciones por delitos contra la salud
pública, los derechos de autor, falsificación de moneda o las conductas
descritas en los artículos 300,306 y 307 del Código Penal, los bienes que
constituyen su objeto material una vez cumplidas las previsiones de este código
para la cadena de custodia y establecida su ilegitimidad por informe del perito
oficial, serán destruidos por
las autoridades de policía judicial en presencia del fiscal y del agente del
ministerio público.
Esta
parte, que es contraria a la defensa, debería de quedar así:
Serán
preservados con todas las condiciones necesarias, esto hasta que se cuente con
personas conocidas como presuntos responsable y estas personas estén a derecho.
Por lo menos un mes después de esto último.
(Estamos
en un proceso de partes, en donde la fiscalía no puede tomar la determinación
que hoy puede hacer. La presencia del ministerio público es importante pero no
es suficiente. Sea
como sea lo que realmente importa es que la defensa y la victima tienen
derecho a trabajar con esos elementos para su defensa. Solamente cuando pase un
mes sin solicitud o cuando las partes digan que ya terminaron su gestión, se
puede destruir el elemento y en presencia de todos: ministerio público,
defensa, fiscalía y víctimas. Si quieren participar en dicha gestión. Se
dificulta lo de los falsos positivos).
En lo
que tiene que ver con el inciso segundo del artículo en comento, hay que
decir: Se requiere
que la filmación de lo que se incautó y destruyó, antes de que esto ocurra,
debe quedar detectado vía satélite. (Google tierra a manera de ejemplo). Esto
es con coordenadas, con aproximaciones satelitales, con día y con hora. No
basta con lo que se dice en el artículo actual. Sea como sea se debe hacer una
filmación en tierra muy completa, con contexto del lugar, de las personas y de
los elementos a destruir.
(Esto
para que se facilite el ejercicio de la defensa, tal cual se indica en el
artículo vigente no es adecuado para hacer una verdadera defensa. Se dificulta
la corrupción y como es apenas natural aquello de los falsos positivos).
Ministerio
Público:
Artículos
109 y ss:
El
ministerio público intervendrá en las audiencias que se adelanten en el
sistema penal acusatorio, cuando sea solicitado por el juez de garantías o de
conocimiento. Cuando lo pida la defensa, la fiscalía o la víctima. Dicha
solicitud deberá ser motivada y el juez decidirá de plano. El ministerio
público puede intervenir por derecho propio.
(La
idea es que el ministerio publico solamente intervenga en casos muy especiales
y no en la forma como viene ocurriendo. Esto para que el proceso sea entre las
partes y el juez con la sola participación adicional de la víctima. Esto
agiliza las audiencias y nos aproxima más a un verdadero sistema penal
acusatoria).
Artículo
111:
Funciones
del Ministerio Público.
Literal
g:
Participar
en el proceso penal acusatorio cuando lo pida el juez, cuando lo pida la
víctima, el implicado y/o el abogado de cualquiera de
estos dos últimos. Por derecho propio cuando así lo considere necesario.
El
procurador no puede pedir pruebas, salvo lo siguiente: En materia probatoria le
procurador se limitará a lo indicado en el artículo 112 del código de
procedimiento penal. No puede interrogar o contra interrogar a los testigos de
la fiscalía, la víctima y el defensor. Cuando pregunte a sus testigos,
esto dentro del artículo 112 exclusivamente, podrá ser objeto de
objeciones tal cual si fuera una parte común y corriente.
El
procurador no puede alegar sobre la totalidad del asunto y no puede pedir
nada sobre la definición del proceso. Solamente se puede referir a las pruebas
que pidió y al resultado de las mismas.
El
Ministerio Publico puede estar presente en las audiencias por derecho propio y
por las solicitudes ya destacadas. Se le dará traslado de todos los elementos
materiales de prueba en el juicio, al momento de resolver un allanamiento a
cargos, un preacuerdo, una preclusión o un principio de oportunidad.
Lo
suyo es observar, escuchar, hacer las solicitudes que tienen que ver con
su calidad, es decir, solamente puede solicitar el uso de la palabra
indicando que para su concepto se presentó un problema al interior del proceso:
afectación de los derechos fundamentales de una de las partes, de la sociedad
en general y/o una extralimitación del Juez. Si es del caso iniciará por
derecho propio las acciones que le corresponden frente a lo que observe. El
ministerio público no es una parte.
En las
audiencias concentradas puede asistir, en ellas no puede alegar y no
puede pedir nada. Todo lo que le queda es pedir la palabra para poner de
presente que observa una irregularidad de una parte y/o del Juez.
En las
audiencias de formulación de acusación y preparatoria, solamente se limitará a
solicitar sus pruebas, las que se indican en el artículo 112 de este código y
por supuesto para descubrirlas tal cual lo debe de hacer la fiscalía.
Contra su solicitud se puede actuar por la defensa o por la victima tal cual
ocurre respecto de las que solicita la fiscalía. El procurador no puede hacer
preguntas complementarias.
(La
idea es aproximarnos a lo que es un sistema acusatoria de partes, eso agiliza
el proceso y equilibra las cargas. El personaje que si tiene que tomar parte
contra viento y contra la marea, es la victima)
Artículo
125:
Deberes
y atribuciones especiales.
Ordinal
3:
En el
evento de una acusación, conocer
en forma inmediatamente después de que se emita la resolución de acusación,
todos los elementos materiales de prueba, evidencias física e información de
que tanga noticia la fiscalía general de la nación, incluidos los que sean
favorables al procesado. Esto
en forma obligatoria.
Desde
luego que una vez el implicado tenga noticia que en su contra hay una
investigación, o desde la captura en flagrancia o por captura por orden de
autoridad competente, tiene derecho a que él y su abogado conozcan la totalidad
de lo que ya obre en su contra. La victima tiene derecho todo el tiempo a estar
enterada de que se hace y que se allega a la investigación desde el principio.
Directamente o por medio de su abogado. Después de esto no hay reserva
para la defensa y/o para la víctima. Eso incluye la legalización de captura, la
imputación, la solicitud de medida de aseguramiento y todo lo que sigue.
(No es posible hablar de la reserva de la fiscalía
para con la defensa, no es posible que antes
de la imputación no se le permita al defensor público o al particular
conocer la carpeta, menos aún que durante la imputación no se dé el traslado de
los elementos matinales de prueba que sirvan para sustentar la autoría y la
participación del por imputar. Algunos fiscales no le facilitan al defensor público
y sobre todo al defensor de confianza, los elementos que va a utilizar contra
el implicado antes de la legalización de captura o de la imputación, eso cuando
ya esté está capturado o cuando se le cito para una imputación. Es decir,
cuando ya tiene la calidad de imputado en sentido figurado y por lo tanto no se
puede aplicar ninguna reserva en su contra. El artículo 8 del c de p penal es
claro y en ese sentido los tratados internaciones son definitivos).
Ordinal
4
Aportar
y controvertir los principios
de prueba o pruebas
propiamente dichas durante el juicio, aunque las primeras sean practicadas en las audiencias concentradas y desde luego aportar y controvertir lo que tiene que ver
con las pruebas practicadas en forma anticipada antes del juicio.
(Algunos jueces de garantías, sobre todo los que
trabajan en otras ciudades distintas a Ibagué, no han podido entender que al
legalizar la captura y al imponer medida de aseguramiento si se puede aportar
pruebas y controvertir las de la fiscalía. En este momento estamos indicando
que se debe contar con una norma que diga en forma clara y contundentemente lo
ya destacado: Aportar y controvertir.
Artículo
127:
La
parte que dice: El imputado se emplazará mediante edicto que se fijará en un
lugar visible de la secretaria por el término de cinco (5) días hábiles y se publicará en un medio
radial y de prensa de cobertura local.
Quedará
así:
Y se
publicara en un medio radial real y efectivo de acuerdo con el nivel cultural y
económico del implicado, esto de cobertura nacional y local. En los dos. Igualmente
se acudirá a un medio escrito también de acuerdo con la calidad social y
económica del implicado, de carácter nacional y local. En los dos. La policía
judicial a solicitud del fiscal adelantará las actividades necesarias para
concretar el nivel social y económico del implicado. Esto para que al hacer las
publicaciones se escoja un medio apropiado.
(La
idea es impedir que se acuda a emisoras y prensa simbólicas. No se puede citar
a una persona que es indigente, por medio de La Republica y no se puede citar a
un indigente que no cree ni en lo que se come, con una emisora totalmente
religiosa que solamente tiene una cobertura especializada y limitada como la
auténtica. Como no se sabe dónde está la persona, las publicaciones tienen que
ser nacionales y locales. Las dos. El punto es fundamental porque estamos
aceptando, siguiendo a la corte constitucional, que se entiende que la persona
queda notificado por estos medios y eso para que el proceso siga su curso.
Desde luego las cosas se tienen que hacer bien).
(En
Ibagué por ejemplo tenemos varias emisoras con mucha aceptación popular y
tenemos dos medios de prensa escritos que tienen importante tiraje. No tiene
sentido aceptar La Republica y la auténtica. La Republica es un muy buen
periódico pero con circulación limitada y muy especializada. La auténtica es
para cristianos profundamente convencidos y no se escucha en Ibagué. Esto a
manera de ejemplo).
Víctimas:
Artículo
136:
16. Deberá ser citado a las audiencias de
legalización de captura, imputación y medida de aseguramiento. Podrá asistir
solo o con abogado. Podrá intervenir por medio de abogado haciendo solicitudes
y aportando elementos materiales de prueba. Su abogado podrá interponer los
recursos ordinarios. Actuará con total independencia de la fiscalía o en un
todo de acuerdo con esta. Tratándose de la audiencia donde se discute la
imposición de una medida de aseguramiento, podrá apoyar a la fiscalía o podrá hacer su
propia solicitud utilizando los elementos materiales de prueba de la fiscalía
y/o los propios.
Artículo
142:
Deberes
específicos de la fiscalía general de la nación.
Ordinal
2:
Suministrar,
por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios y
evidencias física e información de que tenga noticia, incluidos los que le sean
favorables al acusado.
No es
por medio del juez de conocimiento, el mismo no debe tener nada que ver con los
elementos materiales de prueba, todo lo que puede hacer es comprobar que se
hayan hecho las entregas y nada más. El suministro es gratuito, directo e
inmediato.
Artículo 142:
Ordinal 4:
Informar a la autoridad competente de cualquier
irregularidad que observe en el transcurso de la actuación de los funcionarios
que ejercen atribuciones de policía judicial. Lo anterior so pena de responder por la omisión de dicha obligación
con la pérdida del cargo. Desde luego después del proceso disciplinario de
rigor.
Artículo 157:
Términos:
Inciso cuarto:
Sin embargo, cuando las circunstancias particulares
lo ameriten, previa decisión motivada
del juez competente, desde luego
susceptible del recurso de reposición, podrán habilitarse otros días y otras horas, con el fin de asegurar
el derecho a un juicio sin dilaciones injustificadas. La fiscalía, la defensa y la
victima podrán hacer la solicitud de dicha habilitación con motivación. El juez
resolverá siempre con la posibilidad del recurso de reposición.
(El punto no
puede quedar a capricho del juez y por lo tanto debe tener por lo menos el recurso
de reposición frente a una determinación que debe de ser motivada. Es corriente
que no solamente se ocupe de días, debe hacer lo propio sobre horas. La
fiscalía, la defensa y la víctima pueden hacer la solicitud por obvias razones.
No debe de quedar solamente a iniciativa del juez, eso sí es este el que decide
con la sola reposición.
Artículo 175:
Duración de
los procedimientos
Parágrafo 1:
La fiscalía tendrá un término máximo de dos años
contados a partir de la recepción de la noticia criminal, y/o desde cuando se dé la captura en flagrancia, y/o desde
cuando se capture por orden de autoridad competente, para formular
imputación. Este término máximo será de tres años cuando se presente concurso
de delitos, o cuando sean tres o más los imputados. Cuando se trate de
investigaciones por delitos que sean de competencia de los jueces penales del
circuito especializado el término máximo será de cinco años.
Los términos
que ya vienen corriendo antes de entrar en vigencia esta norma, no serán
tenidos en cuenta para el cómputo correspondiente.
Con esta norma
se sanciona la mora por parte de la fiscalía y esto como una determinación
adicional a la prescripción de la acción penal. La sanción en comento es la
siguiente: el fiscal será relevado del caso y a la segunda oportunidad en que
incurra en una situación como la ya indicada, sea el proceso que sea, perderá
el puesto. Esto último después de un proceso disciplinario.
La imputación,
si es que hay mérito para eso, se deberá hacer en el término máximo de un mes
contado desde cuando se supere el término en comento según el delito de que se
trate y lo que a las competencias se viene indicando.
En caso de no
imputar por no ser posible o por no haber actuado adecuadamente el nuevo
fiscal, no quedará otra alternativa que la de precluir.
Artículo 184:
Casación:
Admisión:
Admisión.
Un inciso
segundo nuevo que diga:
La demanda
deberá ser presentada por un abogado especializado en derecho penal y que
además haya adelantado un diplomado sobre casación. Las dos cosas se deben
acreditar y eso con certificaciones de las universidades que en su momento dictaron
la especialización y el diplomado respectivamente. La demanda adecuadamente
elaborada como tal, será admitida y lo que allí se solicite atendido en debida
forma.
Un inciso
tercero adicional que diga:
Una vez
admitida la demanda, se fijará hora y fecha para la audiencia de sustentación,
la misma que tiene que ser celebrada dentro de los 6 meses siguientes.
Un inciso
cuarto adicional que diga:
Una vez
celebrada la audiencia de que se habla en el inciso anterior, se contarán seis meses para que dentro de ese
término se dicte el fallo correspondiente.
Un inciso quinto
adicional que diga:
Si dentro de
los términos indicados en los incisos anteriores no se actúa según el caso, se
entraran a practicar las sanciones a que haya lugar. Es decir que en la segunda
oportunidad el magistrado auxiliar pierde el puesto, a la tercera oportunidad
se inicia proceso disciplinario contra el magistrado titular. O una cosa
parecida
Artículo 205:
Actividad de
policía judicial en la indagación e investigación.
Inciso cuatro:
En cualquier caso, las autoridades de policía
judicial harán un reporte de iniciación de su actividad para que la Fiscalía
General de la Nación asuma inmediatamente esa dirección, coordinación y
control. Lo anterior se hará por los
medios más rápidos a la mano y desde ese momento la investigación queda bajo el
mando y la responsabilidad del fiscal. El reporte deberá ser documentado para
que la defensa y la víctima lo conozcan. Deberá indicarse bajo juramento la
hora, el día y el medio empleado para informar al fiscal al respecto.
Artículo 207:
Programa
metodológico:
Inciso 5:
El plan
metodológico será descubierto obligatoriamente por parte de la fiscalía durante la formulación de acusación. Esto se
hará en todas y cada una de sus partes bajo juramento de ser el que se ha
estado utilizando. La defensa y la víctima podrán solicitarle a la fiscalía
cualquier información sobre este plan que de que tengan conocimiento y no se
aporte voluntariamente por la fiscalía.
Artículo 212
Análisis de la
actividad de policía judicial en la indagación e investigación.
Inciso 3
El fiscal que
tenga bajo su responsabilidad el caso, que está en un momento dado siendo
objeto de estudio por la policía judicial, podrá conocer en forma directa y en
tiempo real la totalidad de lo que para
su trabajo tenga a su disposición el policía judicial que está trabajando en el
caso. Eso incluye desde luego las bases de datos que este tenga a su
disposición, lo que tenga en su computador, en el archivo y en la mesa de
trabajo.
(La idea es
evitar un trabajo inapropiado por parte del policía judicial)
Artículo 221:
Inciso
primero:
Respaldo probatorio par los motivos fundados. Los
motivos fundados de que trata el artículo anterior deberán ser respaldados, al
menos, en informe de policía judicial, declaración jurada de testigo o de
informante, o en elementos materiales probatorios y evidencia física que
establezcan con verosimilitud la vinculación del bien por registrar con el
delito investigado. Tanto al testigo
conocido como al informante cuya identidad se protege, se les recibirá
declaración bajo juramento.
Inciso
segundo:
Cuando se trate de declaración jurada de testigo o de informante, el fiscal deberá
estar presente con miras a un eventual interrogatorio que le permita apreciar
mejor su credibilidad. Si se trata de informante, la policía judicial deberá
precisar al fiscal su identificación y explicar por qué razón le resulta
creíble. De todas maneras los datos del informante serán reservados, inclusive
para los efectos de las audiencias ante el juez de control de garantías. Al juez de garantías obligatoriamente se
le deberá poner de presente por parte de la fiscalía, el nombre y la
identificación del informante. El juez obligatoriamente apreciará esta
información y así lo pondrá de presente en el registro de la audiencia que
dirige reservándose la información propiamente dicha.
Es obligatorio
para el fiscal y para el juez.
(La idea es evitar que la policía judicial maneje
aquello del informante a su leal saber y entender sin un control. Cuando todos
sabemos que esto puede llevar a manipulación, a que se diga que hay un
informante cuando eso no es cierto o cuando se utiliza siempre el mismo con tal
de hacer allanamiento)
Artículo 225:
Reglas
particulares para el diligenciamiento de la orden de registro y allanamiento.
Parágrafo: Si
el procedimiento se lleva a cabo entre las 6:00 p m y las 6 a m, deberá contar
con el acompañamiento de la procuraduría general de la nación, entidad que
garantizará la presencia de sus delegados en dicha diligencia y eso por el
sistema de reparto verificable por levantarse acta. Sin la presencia del funcionario
en comento no es posible realizar el procedimiento durante las horas indicadas.
El funcionario o funcionarios deberán
responder disciplinariamente por su no comparecencia.
(La idea es evitar la arbitrariedad y los
allanamientos en forma libre por parte de la policía judicial en horas en que
las personas son muy vulnerables)
Artículo 237. Audiencia de control de
legalidad posterior.
Audiencia de control de legalidad posterior. Dentro
de las veinticuatro (24) horas siguientes al recibimiento del informe de
policía judicial sobre las diligencias de las ordenes de registro y
allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o
recuperación de información producto de transmisión de datos a través de las
redes de comunicaciones, el fiscal comparecerá ante el centro de servicios del sistema penal acusatorio, para
solicitar que se realice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado.
(La idea es que quede claro que las 24 horas son para
una cosa y las 36 para otra. Esto ya quedó definido por la jurisprudencia, pero
es bueno que quede en la norma)
Artículo 252: Reconocimiento por medio de
fotografías o videos.
Inciso tercero:
Cuando se pretenda precisar la percepción del
reconocedor con respecto a los rasgos físicos de un eventual indiciado, se le
exhibirá el bando de imágenes, fotografías o videos de que disponga la policía
judicial, para que realice la identificación respectiva. Lo anterior siempre y cuando los bancos en comento sean de acceso al
público en forma libre. En caso contrario se requiere autorización previa de un
juez de garantías.
Artículo 253: Reconocimiento
en fila de personas.
Se agregará un
inciso que diga:
Con todo y el
reconocimiento que la víctima haya hecho de la persona capturada en flagrancia,
esto en forma inmediata a dicha captura, se puede hacer más adelante un
reconocimiento formal en fila de personas, antes o después de la imputación por
iniciativa del fiscal, de la defensa o de la víctima.
(Es adecuado el reconocimiento en caliente para
evitar un error, eso no impide que se practique el reconocimiento en fila de
presos y eso si se da la solicitud).
Artículo 268:
Facultades del
imputado
Facultades del imputado. El imputado o su defensor,
durante la investigación, podrán buscar, identificar empíricamente, recoger y
embalar los elementos materiales probatorios y evidencia física. Con la
solicitud para que sean examinados por el laboratorio del instituto de medicina
nacional de medicina legal o el
laboratorio que escoja, en donde lo entregará bajo recibo.
(Esto está definido por la jurisprudencia pero es
mejor que quede en una norma)
Artículo
286.
Imputación:
Concepto
de imputación. La formulación de imputación es
un acto de postulación de una parte, concretamente de la fiscalía
general de la nación, por medio de la cual esta comunica a una persona su
calidad de imputado en audiencia que se lleva a cabo ante un juez de garantías.
La víctima puede solicitarle a un juez de garantías que le exija
(Con
esto se pretende que el sistema sea verdaderamente acusatorio y por lo tanto de
partes. Se recoge así la idea que sobre el tema tiene el actual Fiscal General
de la Nación, en su libro de abril del año pasado. La postulación tiene
muchas consecuencias al interior del proceso, no se trata de un formalismo sin
importancia. Marca el inicio del proceso, desde ese momento la defensa tiene
todos sus derechos y el imputado puede aceptar cargos con todo lo que eso
significa).
Artículo
288:
Contenido:
Ordinal
2: Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje
comprensible, lo cual implicará el
descubrimiento mínimo de los
elementos materiales probatorios, evidencia física y la información que tiene
la fiscalía. Ese
descubrimiento será igual al que se requiere para imponer medida de
aseguramiento.
El
juez no puede oponerse a la imputación propiamente dicha, eso sí le corresponde
exigir claridad, explicaciones sobre el tipo del delito y el descubrimiento en
comento.
La
imputación admite los recursos legales.
(La
imputación es fundamental, con este formalismo se inicia el proceso penal y
todo lo que eso significa para los intereses de la defensa. No tiene sentido
que se le mire a la imputación como un mero acto de comunicación cuando estamos
en un proceso de partes, cuando se hace necesario que el por imputar tenga
conocimiento de lo que hay en su contra y por supuesto es perfectamente
pertinente lo de los recursos. El proceso nuestro no es secreto, no estamos en
la unión soviética en la época de Stalin).
Artículo
291:
Contumacia:
Se
agrega:
Para
la citación del por imputar se deberán cumplir con los formalismos de los
artículos 171 y siguientes del c de p penal. Es obligatorio hacer la citación
como corresponde y por eso no hay alternativa válida. Es el juez de garantías y
el centro de servicios es el que tiene que ocuparse de la citación. La citación
debe de ser efectivamente documentada. Se puede acudir a la fuerza pública, en
estos eventos los funcionarios de policía tienen que declarar sobre la gestión
que se les encomendó y sobre los resultados de la misma. No se puede olvidar
que la fiscalía es la parte contraria y eso ocurre con la víctima. Luego no es
la una y mucho menos la otra la que se puede ocupar de la citación en comento.
Artículo
295: se agrega que es un principio rector
Artículo
296: se agrega que es un principio rector
Artículo
298
Inciso primero:
En la
orden de captura se debe de indicar con claridad lo siguiente: el juez que la
emite, motivos de la misma, nombre, los datos que permitan individualizar al
indicado o imputados cuya captura se ordena, el delito que provisionalmente se
señala, la fecha, lugar de los hechos y el fiscal que dirige la investigación. Esto
es obligatorio, en caso de que no se haga de esta manera, la captura se
declarará ilegal por parte del juez de garantías.
Artículo
298 A:
Como
la orden de captura se dicta sin la participación de la defensa por razones
obvias, la defensa tiene derecho a conocer los motivos fundados para haberla
emitido y por supuesto tiene derecho a discutirlos cuando se esté haciendo la
legalización de la misma. El juez que emite la orden de captura no puede
ser el mismo que entra a pronunciarse sobre su legalización.
(No es
suficiente que un juez de garantías la haya emitido, esto dado que el juez
tiene un rol y la defensa otro. Adicionalmente porque el sistema acusatoria es
de partes y por lo tanto el tema debe de ser discutible entre fiscal y defensa
ante un juez de garantías. No se trata de que un juez de garantías sea superior
de otro juez de garantías, esa no es la razón de ser de la posibilidad que se
destaca. Lo que se reclama es el derecho a la defensa).
Artículo
302:
Procedimiento
en caso de flagrancia:
Inciso
segundo:
Cuando
sea un particular quien realiza la aprehensión, deberá respetar la condición
humana de este, aplicando los principios rectores de este código. En caso
contrario el juez de garantías declarará ilegal la captura.
Igual cosa ocurrirá si no se hace un informe mínimo por parte del particular: El particular deberá conducir al aprehendido en el término de la
distancia ante cualquier autoridad de policía. Esta identificará al aprehendido
y le recibirá un informa escrito al particular. En este informe se deberá indicar
el día, la hora, el lugar y los motivos de la actuación. Quienes intervinieron
y si se hizo necesario el uso de la fuerza. La policía que recibe al aprehendido
lo pondrá a disposición de la fiscalía en el término de la distancia, salvo que
se requiera una atención medica del ciudadano en comento, en ese caso se le
conducirá a un centro de salud y se informará de inmediato a los fiscales
permanentes más próximos. Estos se desplazaran al lugar y procederán según las
circunstancias a darle la libertad o a presentarlos ante un juez de garantías
en ese centro de salud si es necesario.
(No
tiene presentación que algunos jueces de garantías no tengan en cuenta dos
cosas: la violencia que los particulares utilizan al capturar y la falta del
informa que estos particulares le deben dar a la policía cuando son ellos los
que capturan al supuesto infractor de la ley. El artículo 6 de la constitución
política dice cuando son responsables los ciudadanos y el respeto por la dignidad
humana es para todo el mundo. Esto lo dice la constitución, la ley penal y la
ley de procedimiento penal. A eso se agrega lo que sobre el tema señalan los
tratados internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad. Con
todo algunos jueces de garantías dicen que todo lo queda por hacer es formular
una denuncia y eso no es cierto. Si se puede y debe formular la denuncia, pero
eso no quita que el juez se pronuncie decretando la ilegalidad de la captura.
De esta forma le decimos a la comunidad que si puede capturar, si puede
utilizar la fuerza, pero eso si en forma limitada y suficiente.
(El
informe del particular que captura, no es un formalismo sin importancia, claro
que no, es que se le está diciendo al ciudadano que puede capturar en
flagrancia, pero también que tiene que ser responsable, tiene que dar la
cara con nombre, cedula y dando los detalles de su actuación. De lo contrario
estaríamos en la ley de la selva y habría mucho riesgo para todos).
En el
parágrafo de este artículo se habla de lo que tiene que hacer la policía
judicial con respecto a la identificación del capturado y nos remite al
artículo 128 del mismo código.
Vale
decir que en el inciso segundo del artículo 128 se habla de un caso muy
puntual, consistente en que el capturado no presente documento de identidad, en
caso dado la policía judicial, solamente la judicial, tomara el registro
decadactilar y verificará la identidad con documentos obtenidos en la
registraduria nacional del estado civil y sus delegadas. Eso es correcto.
Debe
de quedar claro que en los demás casos la policía judicial está obligada a de
solicitar permiso al capturado, permiso escrito e informado, para poder tomar
sus huellas decadactilares. Si este se niega, se deberá pedir permiso al juez
de garantías, dado que las huellas dactilares forman parte de la
intimidad del cuerpo humano y por lo tanto se requiere autorización previa de
un juez de garantías. Concordante con los artículos 247,248 y249 del c de p
penal.
Todo
lo cual lleva a que el parágrafo del artículo 302 quede así:
La
policía judicial inmediatamente después de una captura buscará, aplicando la
constitución y la ley, a la identificación plena del capturado, de acuerdo con
lo dicho en el artículo 128 del presente código. La idea es concretar que
capturas, procesos y sentencias condenatorias tiene la persona capturada. Podrá
contar para ese efecto con la información disponible que sea de acceso público.
Artículo
303:
El
ordinal primero debería quedar así:
Del
hecho que se atribuye en sus detalles de tiempo, modo y lugar. El fiscal que
solicitó la captura y el Juez que la decreto.
(No se
está cumpliendo con lo ordenado por los artículos 298 y 303 del c de p penal.
No se trata de un formalismo sin importancia, por el contrario el captura tiene
que tener claro de que se trata y que autoridades están de por medio. En los
formatos de captura no se dice mayor cosa, al capturado se le dice que hay una
orden de captura por homicidio por ejemplo, sin decirle quien es el muerto, en
qué fecha ocurrió y si se le señala como implicado directo de eso. Todos los
operadores nos fuimos acostumbrando a que esto se haga de esta manera y eso no
es posible).
Artículo
306:
(En el
inciso primero se debe de hacer precisión, esto para evitar que algunos jueces
no permitan la proactiva de principios de prueba al momento de legalizar la
captura y al legalizar la solicitud de medida de aseguramiento).
El
inciso en lo pertinente dice:
Permitiendo
a la defensa la controversia pertinente. Esto significa que la defensa
puede solicitar testimonios, ofrecer le interrogatorio del implicado, aportar
entrevistas y documentos.
En el
inciso quinto se dice:
En
dicho caso, el Juez valorará los motivos que sustenten la no solicitud de la
medida por parte del Fiscal, para determinar la viabilidad de su imposición.
Se
agregaría:
El
Juez no puede imponer medida de ninguna clase de oficio, eso sí, una vez que el
fiscal o la víctima hagan su solicitud en ese sentido, puede imponer una
medida igual o menor a la pedida. Puede imponer la pedida y otras que le
parezcan necesarias dentro de los límites ya indicados.
(Algunos
jueces han intentado ir más allá de lo pedido y por lo tanto es importante
definirlo en la norma en comento).
En el
artículo 307 en el inciso final se dice:
El
Juez podrá imponer una o varias medidas de aseguramiento, conjunta o
indistintamente, según el caso, adoptando las precauciones necesarias para
asegurar su cumplimiento. Si se tratare de una persona de notoria insolvencia,
no podrá el juez imponer caución prendaria.
Este
inciso quedaría así:
El
Juez podrá, previa solicitud
del fiscal o de la víctima, imponer
una o varias medidas de aseguramiento, conjunta o indistintamente, según el
caso, adoptando las precauciones necesarias para asegurar su cumplimiento. Si
se tratare de una persona de notoria insolvencia, no podrá el Juez imponer una
caución prendaria. El Juez
podrá imponer una medida igual o inferior a la que se le solicite.
(Esto
tiene que ver con lo ya dicho en el aparte anterior, el juez no puede imponer
medida alguna sin que se le solicite, cuando esto ocurra, puede imponer la que
se le pida o una inferior).
El
artículo 310 debe de quedar en lo pertinente del primer inciso así:
Sin
embargo, de acuerdo con el caso, el juez tendrá que valorar adicionalmente
alguna de las siguientes circunstancias: son 8
(Aunque
resulte difícil de creer, algunos jueces y funcionarios, todavía no aplican la
sentencia C-1198 de 2008 que se ocupa normativamente del tema).
En el
mismo artículo 310 ordinal 4 se debería de tener en cuenta que no basta con una
sentencia y si con más de una, porque el plural es claro. Con todo hay que
decirlo.
4 La existencia de por lo menos dos
sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional.
El
ordinal quinto debería quedar así:
5
Cuando se utilicen elementos que sirvan para agredir o armas de fuego o armas
blancas.
(Esto
para cubrió botellas despicadas o algo parecido).
En un
ordinal adicional se debería decir:
Si se
utiliza una sustancia que pueda desfigurar o quemar a la víctima, no habrá
posibilidad de ninguna beneficio, salvo el de colaboración eficaz. Siempre y
cuando se cause el daño pretendido.
El
artículo 313 debe de quedar en lo pertinente así:
Ordinal
2:
En los
delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la
ley sea o exceda de cuatro (4) años. Aplicando
el principio de la proporcionalidad, se deberán tener en cuenta la pena que
probablemente se le impondría y no la que aparezca en la norma. Es decir,
se debe de considerar los amplificadores del tipo y todos los atenuantes que ya
estén establecidos cuando se impone la medida. El artículo 268, el
artículo 27 y los que se le parezcan
El
artículo 314
La
posibilidad de imponer medida de aseguramiento en el domicilio y las medidas
complementarias a esta, será siempre de competencia del juez de garantías. Lo
anterior si lo pide como principal o como subsidiaria la fiscalía, o la
víctima, o la defensa. Esto aplicando cualquiera de los ordinales de este artículo.
(Es el
juez el que debe definir esto, eso si se lo solicitan y se lo sustentan
adecuadamente. Desde luego considerando y acatando que hay normas que no
permiten este beneficio. Por ejemplo en delitos que afecten la libertad sexual
de los menores de 14 años. Por ejemplo en los delitos de que habla la ley 1121
de 2006). El listado de delitos distintos a los referenciados, no impiden que
el juez acepte la solicitud. O que la imponga por determinación propia si una
de las partes pidió una medida más grave).
El
artículo 268 del código penal debería quedar así:
Circunstancia
de atenuación punitiva. Las peñas señaladas en loa capítulos anteriores, se
disminuirán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa sobre
cosa cuyo valor sea inferior a (1) salario mínimo mensual, siempre que el
agente no tenga antecedentes penales vigentes
dentro de los cinco años anteriores al evento que nos ocupa y que
no haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica.
Sugiero
traer a la ley 906 un artículo similar al artículo 42 de la ley 600, para
oficializar esta posibilidad.
Indemnización
integral. En los delitos que admiten desistimiento, en los de homicidio culposo
y lesiones personales culposas cuando no concurra alguna de las circunstancias
de agravación punitiva consagradas en los artículos 110 y 121 del código penal,
en los de lesiones personales dolosas con secuelas transitorias, en los delitos
contra los derechos de autor y en los procesos por los delitos contra el
patrimonio económico, la acción penal se extinguirá para todos los sindicados
cuando cualquiera repare integralmente el daño ocasionado.
Se
exceptúan los delitos de hurto calificado, extorsión, violación a los derechos
morales de autor, defraudación a los derechos patrimoniales de autor y
violación a sus mecanismos de protección.
La
extinción de la acción a que se refiere el presente artículo no podrá
proferirse en otro proceso respecto de las personas en cuyo favor se haya
proferido una resolución inhibitoria, de preclusión de la investigación o
cesación por este motivo, dentro de los cinco (5) años anteriores. Para el
efecto, la fiscalía general de la nación llevará un registro de las decisiones
que se hayan proferido por aplicación de este artículo.
La
reparación integral se efectuará con base en el avaluó que de los perjuicios
haga un perito, a menos que exista acuerdo sobre el mismo o perjudicado
manifieste expresamente haber sido indemnizado.
(La
idea es que la norma, tomada de la ley 600 de 2000, quede en la ley 906 de
2004).
Sugiero
incluir un artículo que habla de la rebaja por allanamiento en la imputación
que de un 25 %. Se otorgará la rebaja en
un porcentaje menor del 25%, pero más algo que el actual a medida que avanza el
proceso y eso guardado las proporciones.
Sugiero
incluir un artículo que diga: A la víctima se le exige que haga el
descubrimiento probatoria al mismo tiempo que lo hace la fiscalía y lo sustente en la oportunidad que
tiene esta. Eso en un todo de acuerdo con la fiscalía o a su leal saber y
entender. Eso sí con abogado.
La
victima pude preguntarles a sus testigos o permitir que pregunte la fiscalía, y
puede objetar cuando la fiscalía o la
defensa le pregunten cuando se trate de sus testigos. Siempre por medio
de abogado
La
victima puede alegar de conclusión en relación con sus pruebas y puede hacer
solicitud sobre cómo debe de ser dictada la sentencia o la providencia que de
por terminado el proceso sea la que sea. Siempre por medio de abagado.
Como
es obvio puede interponer recursos. Siempre por medio de abogado
Un
artículo se debe de ocupar de las entrevistas de un menor y lo que tiene que
ver con la última ley que habla del tema. Asunto que ya fue declarado constitucional
por parte de la corte constitucional. Esto para corregir semejante error:
contrario a la constitución, contrario a los tratados internacionales y desde
luego al sentido común jurídico elemental.
Se
deberá escuchar a los menores víctimas de un delito que atente contra su
libertad sexual en el juicio, eso sí con todas las condiciones propias de su
calidad de menor: indicarlas en todos sus detalles.
Les propongo
a todos los colegas que trabajan ante los jueces de conocimiento, que se ocupen
de sugerencias sobre términos, formulación de acusación, preparatoria, juicio y
desde luego incidente de reparación integral.
Es el
momento para que hagamos una propuesta conjunta y a fondo.
No al formalismo en lo que a casación se
refiere
Si a la independencia de los altos
formularios respecto de los políticos
Si a ser muy prácticos en la gestión del
sistema penal acusatorio
El procurador debe de actuar en el proceso
penal acusatorio solamente en su calidad de tal y no como una parte como casi
ocurre hoy
El juez no se limita a escuchar y ver lo
que se le presente por las partes. No puede hacer preguntas complementarias
La víctima no debe depender de lo que haga
la fiscalía, por lo tanto debe de actuar al lado de la fiscalía o por su
cuenta. En este último caso necesariamente por medio de abogado.
La imputación se debe de mantener,
solamente que se debe de hacer como corresponde a un sistema como el nuestro:
es un acto e postulación de una parte frente a la otra. Se debe de hacer el
descubrimiento mínimo y desde luego que tiene recursos.
En la acusación el juez no tiene por qué
conocer y manejar los elementos materiales probatorios.
La preclusión es una posibilidad de la
defensa y de la fiscalía en igualdad de condiciones: en las causales y en las
oportunidades.
Vale decir que lo que a la víctima me
permito agregar:
Hoy por hoy lo que hay es una posibilidad
de la víctima como si se tratar de alguien con incapacidad mental suficiente,
tal cual como ocurría respecto de la mujer antes de que se les diera la
capacidad de votar y eso a mediados del siglo pasado. Una mujer era un
semoviente, pertenecía a su marido o a su padre. No podía opinar y no podía disponer
de sus bienes. A la mujer de esa época la comparo con lo que es la víctima hoy.
Puede actuar dentro de lo que la fiscalía quiera. A la mujer se le dio el voto
pero continuó muy limitada. Hoy la mujer tiene todos los derechos y yo diría que
tiene más que los de un hombre. En este caso lo que yo propongo es que las víctimas
tengan todos sus derechos: pedir medida, pedir pruebas, preguntar y interponer
recursos. Todos podemos ser víctimas por
el solo hechos de pertenecer a la sociedad. El sistema acusatorio nuestro no solamente
se debe de ocupar de loa derechos del imputado, claro que no, debe mirar a la víctima.
No importa que en la mayoría de los países del mundo solamente actué el fiscal
y la defensa. En ese caso la mayoría de los países están equivocados.
